Geschreven door Robin Olivier Karpiel, zomerstagiair bij het team corporate en IP/ICT recht.

Arrest Hof van Justitie 7 september 2016 (c-310/15, Vincent Deroo – Blanquart t. Sony Europe Limited)

Huidige praktijk

Als een consument zich een nieuwe computer aanschaft, dan koopt hij niet enkel de computer zelf (hardware), maar ook de bijbehorende, voorgeïnstalleerde software. Deze gezamenlijke koop is op de dag van vandaag zeer gebruikelijk, aangezien de software in principe een kant en klaar gebruik waarborgt voor de consument. De voorgeïnstalleerde software krikt echter in grote mate de prijs van de aankoop op, meestal zonder dat de consument de keuze krijgt om geen software of slechts bepaalde softwareproducten te kopen. Uit deze praktijk volgen dan ook interessante prejudiciële vragen die hierna besproken zullen worden in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van 7 september 2016.

Redenering van het Hof

Het Hof onderzoekt eerst of het kopen van een computer met voorgeïnstalleerde software, zonder mogelijkheid voor de consument om hetzelfde model computer zonder voorgeïnstalleerde software te kopen, een oneerlijke handelspraktijk vormt. Vervolgens buigt zij zich over het feit dat de kostprijs van elk afzonderlijk deel van software niet bekend is bij de consument.

Het Hof van Justitie stelt dat een belangrijk deel van consumenten een gezamenlijke koop met software verkiest boven een afzonderlijke koop. Daarnaast werd men in casu door de detailhandelaar naar behoren geïnformeerd over het bestaan van de voorgeïnstalleerde software en de kenmerken ervan.[1] Ten slotte had men de mogelijkheid om in te stemmen met de eindgebruikersovereenkomst, of men kon anderzijds de koop herroepen.

Het Hof vindt bijgevolg niet dat er sprake is van een wezenlijke storing van het economisch gedrag, waarbij een consument een transactie zou besluiten waartoe hij anders niet zou besluiten. Aangezien de consument ‘perfect’ geïnformeerd zou zijn en het hem vrij zou staan om een ander model te kiezen, al dan niet met software, stelt het Hof dat er hier in principe geen sprake zou zijn van een oneerlijke handelspraktijk.

De consument is wel op de hoogte van de totaalprijs en gebaseerd op bovenstaande redenering van het Hof, is het gezamenlijk aanbod van computer en software geen oneerlijke handelspraktijk. Het Hof lijkt hier te zeggen dat, aangezien het aanbod toch onafscheidelijk verbonden is, de afzonderlijke prijzen geen essentiële informatie[2] vormen voor de consument. Aangezien dit geen essentiële informatie is, belet dit de consument niet om een geïnformeerd besluit te nemen, waardoor dus geen sprake zou zijn van een misleidende handelspraktijk.

Kritische analyse

KEUZE VAN DE CONSUMENT

Bij aankoop van een computer hebben veel voorgeïnstalleerde softwareprogramma’s vandaag de dag maar een beperkte functie waardoor zij steeds dichter en dichter komen te staan bij advertenties. Zo is sommige voorgeïnstalleerde software onderworpen aan een proefperiode en zal men later een volledige versie moeten aankopen (trialware). Andere voorgeïnstalleerde programma’s dienen als een digitale doorverwijzing naar een site of een digitale winkel om zo via bijkomende betaling volledig gebruik van de software toe te staan (adware). Dergelijke ongewilde voorgeïnstalleerde software, ook wel bloatware genoemd, zet de consument meestal enkel aan om bijkomende uitgaven te doen. Bloatware heeft op zich een uiterst beperkt nut, maar wordt opgenomen in voorgeïnstalleerde pakketten aangezien zij een bron van inkomsten vormt.

Het Hof stelt dat consumenten voorgeïnstalleerde software verkiezen, maar maakt hierbij geen onderscheid tussen de OS[3], die voor vele consumenten een snel en eenvoudig gebruik waarborgt, en andere softwareprogramma’s die, ofwel enkel bijkomende functies vervullen, ofwel zoals hierboven uiteengezet onder bloatware vallen. Op deze wijze laat het Hof een quasi onbeperkte implementering van bloatware en andere nutteloze software toe, aangezien deze door de prejudiciële beslissing onlosmakelijk verbonden wordt met de rest van het aanbod.

Opvallend is dat het Hof hier geen ruimte laat voor de keuze van de consument. Hij krijgt immers enkel de keuze om de EULA te aanvaarden of om het apparaat terug te geven. Het lijkt echter consumentvriendelijker om de koper de keuze te geven om slechts bepaalde software aan te schaffen of zelfs geen. Het argument van het Hof dat een belangrijk deel van consumenten een direct bruikbare computer verkiest, gaat op in zoverre men het heeft over een OS. Het verklaart niet waarom een consument op vlak van andere programma’s geen beperkingen kan stellen.

Zelfs op vlak van een OS zou het in principe mogelijk moeten zijn om de software te weigeren. Het Hof gebruikt een omgekeerde redenering door eerst te zeggen dat het gezamenlijk aanbod geen oneerlijke handelspraktijk is, o.a. doordat de koper perfect geïnformeerd is over het aanbod en dat men daarom dus ook niet de aparte prijs van elk software-onderdeel moet kennen. Het is echter omdat de koper de exacte prijs niet kent van elk software-onderdeel, dat de consument niet voldoende geïnformeerd is en dat het gezamenlijk aanbod juist een oneerlijke handelspraktijk vormt. Indien consumenten op de hoogte zouden zijn van de bijkomende kosten van een OS, dan zouden zij op een geïnformeerde wijze kunnen deelnemen aan het handelsverkeer en eventueel ook besluiten om een goedkopere versie van de computer aan te schaffen, zonder OS of met een andere OS.

Het Hof lijkt vervolgens ook volledig het bestaan van open-source OS (Linux, GNU, …) te negeren. Hoewel open-source OS voor de gemiddelde consument minder toegankelijk is, houdt zij in de regel niet een aanzienlijke stijging van de totaalprijs in, zoals bij andere OS. Aangezien het Hof heeft besloten dat afzonderlijke prijzen van software-onderdelen geen essentiële informatie vormen, zal een consument zich niet op de hoogte kunnen stellen van het prijsverschil met open-source OS en zal hij deze hoogstwaarschijnlijk niet aanschaffen. Op deze wijze bevoordeelt de beslissing van het Hof onrechtstreeks populaire en duurdere OS en benadeelt zij open-source OS aangezien zij door hun prijsvriendelijke status vaak niet in voorgeïnstalleerde softwarepakketen zitten begrepen. Het Hof komt dus in dit opzicht met zijn prejudiciële beslissing tussen op concurrentieel vlak.

Het argument waarbij er gesteld wordt dat de consument steeds de mogelijkheid zou hebben om een ander model van computer te kopen indien hij niet akkoord zou zijn met de EULA is een pure fictie. Het Hof lijkt niet het besef te hebben dat bijna een absolute meerderheid van computerfabrikanten op dezelfde manier handelt als Sony in casu en dus gebruik maakt van duurdere OS die de prijs van het volledige product opdrijft.

Het moge dus duidelijk zijn dat deze rechtspraak op meerdere wijzen beperkend is ten aanzien van de keuze van consumenten.

Het Hof gaat met zijn recente beslissing in tegen eerdere Europese rechtspraak. De meest noemenswaardige uitspraak hieromtrent is misschien wel die van het Hof van Cassatie van Italië[4], door consumenten geprezen als het einde van de ‘Microsoft-Tax’. In deze zaak van 2014 werd beslist dat, met het oog op de keuzevrijheid van de consument en de concurrentie tussen bedrijven, software en hardware geen gezamenlijke koop vormen. Zo stelt het arrest dat men bij de aankoop van een computer twee aparte contracten sluit (een koop en een licentie) met elk apart een mogelijkheid tot terugbetaling.

Het Hof legt met dit arrest onnodige beperkingen op general purpose hardware zoals computers en besteed met haar beslissing weinig aandacht aan hun breed toepassingsgebied. In hoeverre dit arrest doorweegt voor andere apparatuur met voorgeïnstalleerde software is nog onduidelijk. Deze beperking inzake computers stelt voor consumenten van andere digitale apparatuur echter weinig positieve vooruitzichten.

[1] HvJ 23 april 2009, VTB-VAB NV vs Total Belgium NV, C‑261/07 en Galatea BVBA vs Sanoma Magazines Belgium, C‑299/07, punt 66.

[2] art 7, lid 4, Richtlijn 2005/29

[3] Operating System, bv. Microsoft Windows 7, Apple MacOS, Google Android, …

[4] http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20140912/snciv@s30@a2014@n19161@tS.clean.pdf